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Luíza Lomba rejeita mandado de segurança da Banda Chiclete com Banana | Amatra 5
Luíza Lomba rejeita mandado de segurança da Banda Chiclete com Banana
06 de junho de 2006


A desembargadora do trabalho Luíza Lomba rejeitou o mandado de segurança impetrado pela Camaleão Produções Artísticas, ligada à banda Chiclete com Banana, para tentar suspender as multas aplicadas pelo Ministério do Trabalho contra a empresa, em função de descumprimento de normas de proteção ao trabalhador relativas à contratação de "cordeiros" no Carnaval de 2003.



No mandado de segurança, a Camaleão afirma que, em abril de 2003, sofreu fiscalização do Ministério do Trabalho, que lhe fez duas autuações, alegando que a empresa descumpriu as normas de proteção ao trabalhador. Esgotadas as discussões na esfera administrativa, a Camaleão recebeu aviso de cobrança da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional informando sobre a inscrição do débito na Dívida Ativa da União.



Assim sendo, ingressou na Justiça do Trabalho com ação anulatória visando demonstrar que as autuações não tinham fundamento legal, devendo ser anuladas. Posteriormente, ingressou com mandado de segurança pleiteando a antecipação dos efeitos de tutela, o que rejeitado pela desembargadora Luíza Lomba.



Segue abaixo, o acórdão com a decisão da desembargadora:



MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO - SEGURANÇA DENEGADA. Denega-se o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, quando ausentes os requisitos para sua concessão, estabelecidos no artigo 273 do Código de Processo Civil.



CAMALEÃO PRODUÇÕES ARTÍSTICAS LTDA. impetra MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de liminar, contra ato do Exmº. Srª. Drª. Juíza da Vara 19ª Vara do Trabalho de Salvador, praticado no processo no. 00362-2005-019-05-00-0 AA, que indeferiu o requerimento de antecipação de tutela nos autos da Ação Anulatória onde figura como Ré a UNIÃO FEDERAL.



Alega a Impetrante que objetiva anular os autos de infração de nº 006836828 e 002973359 cujas discussões já se esgotaram na via administrativa, já havendo recebido, a Impetrante, aviso de cobrança da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.



Alega que os autos de infração transcritos às fls. 04/05 da inicial, decorreram da contratação de "cordeiros" nos carnaval de 2003, sem registrá-los e sem fornecimento de EPIs.



As razões da impetração estão declinadas às fls. 01/37 e instruídas por documentos (fls. 38/301).



A liminar foi indeferida, nos termos da decisão de fls. 304/316.



As informações de praxe foram prestadas às fls. 345/346.



Regularmente notificado, o litisconsorte se manifestou às fls. 325/342, requerendo o indeferimento do pleito liminar e, no mérito, seja denegada a segurança pretendida.



A douta Procuradoria oficiou às fls. 348/354, opinando pela rejeição da preliminar de extinção da ação mandamental sem julgamento do mérito e denegação da segurança.



É O RELATÓRIO.



VOTO:



ADMISSIBILIDADE

Conforme manifestado na decisão de fls.304/316, a ação é tempestiva uma vez que a Impetrante foi intimada da decisão atacada em 06/06/05, fl. 280, e ajuizou a presente ação em 03/10/05.

Por outro lado não há no processo do trabalho recurso próprio para revisão da decisão que indefere o pedido de antecipação de tutela, e a hipótese não é de cabimento de Correicional.

Por fim, constitui direito líquido e certo, se preenchido os requisitos do art. 273, do CPC, o direito à antecipação de tutela, razão pela qual entendo preenchida a exigência do art. 5º, LXIX, da Constituição Federal e conheço da presente ação mandamental.



MÉRITO:

Assevera o impetrante que em abril de 2003 sofreu fiscalização dirigida pelo Ministério do Trabalho o que originou as autuações de n°s 006836828 e 002973359, sob o fundamento de que estava a descumprir as normas de proteção ao trabalhador.

Afirma que esgotadas as discussões na esfera administrativa, recebera aviso de cobrança da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional informando sobre a inscrição do débito correspondente à imposição das mencionadas autuações na Dívida Ativa da União.

Por tal motivo ajuizou ação anulatória visando demonstrar que as referidas autuações estão desprovidas de fundamento legal, devendo ser anuladas, sendo também objeto de debate na ação anulatória a obstrução das cobranças judiciais correspondentes e a obtenção de certidão negativa dos débitos fiscais respectivos.

Argumenta no bojo do mandamus que inexiste relação de emprego entre Impetrante e os mencionados "cordeiros", o que fundamenta a ação anulatória ajuizada, na qual requereu a antecipação de tutela para:



"a) suspender a exigibilidade do crédito decorrente dos autos de infração aqui combatidos e seus acessórios;



b) suspender os efeitos dos referidos autos de infração, inclusive para os fins de considerar a autora reincidente;



c) determinar à acionada o sobrestamento da inscrição dos respectivos créditos em dívida ativa e no CADIM, ou que proceda as respectivas exclusões se os já tiver realizado;



d) determinar seja fornecido à autora, quando eventualmente requerido, certidão de regularidade fiscal, salvo por existência de outro fato impeditivo;".



O Juízo "a quo" antes de examinar o pedido de antecipação de tutela achou por bem ouvir a litisconsorte, que se manifestou, fls. 113/148, após o que concluiu pelo indeferimento do pedido, fls. 278/279, sendo este o ato atacado no presente writ.



Sustenta, a Impetrante que se encontravam presentes os requisitos exigidos no art. 273, do CPC, que há liquidez e certeza do direito pretendido, alegando ainda a existência do fumus boni iure e do periculum in mora para deferimento da liminar que busca a concessão da antecipação de tutela nos moldes anteriormente transcritos.



Invoca os arts. 5o., LXIX, da Constituição Federal, e o art. 7º, II, da Lei nº 1.533/51.



Pretende a cassação do ato que indeferiu o requerimento de antecipação de tutela e conseqüente concessão desta.



Ao exame.

A antecipação de tutela encontra-se prevista no art. 273, do CPC que estabelece como requisitos para tal deferimento a existência de prova inequívoca e o convencimento da verossimilhança, aliados ao fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, que se encontre caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

Discorrendo sobre tal dispositivo de lei, diz o Prof. José Joaquim Calmon de Passos, com a sabedoria que lhe é peculiar, em sua obra "Inovações no Código de Processo Civil", editora Forense, 1995, pag. 5/38:

"A tutela suscetível de ser antecipada é aquela constitutiva do pedido formulado na inicial. Só isso pode ser antecipado, no todo ou em parte. Não se cuida de medida cautelar, pela qual se resguarda (pelo meio próprio) a futura tutela que se consubstancia no pedido formulado pela parte. Aqui, há absoluta identidade entre a tutela passível de antecipação e o pedido formulado pelo autor, não podendo o juiz deferi-la nem ultra, nem extra petita. A lei permite seja antecipada total ou parcialmente, mas esse parcialmente não significa autorização para antecipação citra petita. O que será inválido como tutela definitiva, será inválido como tutela antecipada. Deferir parcialmente não é deferir menos do que o pedido, e sim deferir só um ou só alguns dos pedidos formulados, quando houver cumulação de pedidos. Se o pedido for simples, esse deferimento parcial é impossível, porque seria não uma antecipação parcial, mas sim um deferimento citra petita, como será dessa mesma natureza o deferimento que só em parte atenda a um dos pedidos cumulados. Se peço, por exemplo, o principal, mais multa contratual e perdas e danos, pode o juiz antecipar apenas o principal mas não pode deferir, do principal, somente parte dele, salvo se seu convencimentojá é no sentido de que, em termos definitivos, o pedido principal só em parte será atendido. Aqui, a simetria entre o antecipado e o deferível definitivamente ocorre, e só se pode antecipar o que se irá conceder oujá se concedeu em termos definitivos. Nem configura a espécie um caso de decisão cifra petita. Creio que seja este o momento próprio de distinguirmos liminar de antecipação de tutela e também diferençá-la das medidas cautelares. Toda liminar é antecipação de tutela, porquanto se di de logo, aquilo que seria deferível após determinado procedimento. E a tutela que se adianta liminarmente tanto pode ser de natureza cautelar quanto de natureza substancial. A liminar deferida numa cautelar de seqüestro é antecipação de tutela de natureza cautelar (porque cautelar a tutela deferível a final) e a que se defere numa ação de reintegração de posse é substancial, porque o antecipado é a tutela que se pede seja deferida a final no procedimento possessório. Inclusive temos, no mandado de segurança, uma liminar cautelar que é liminar eom relação à tutela pretendida no writ mas que, em si mesma, nada tem de liminar, visto como não antecipa futura tutela, acautela de logo e definitivamente. A antecipação de tutela ora disciplinada com a nova redação dada ao art. 273 do Código de Processo Civil nem é medida cautelar, nem é liminar. Tem sua feição própria e sua própria dogmática, como veremos adiante. O que disciplina o art. 273 do Código de Processo Civil, pelo amor de todos os deuses (invocar um só é insuficiente) não significa a permissibilidade de se requerer liminar em todo e qualquer processo e de o juiz concedê-la com generosidade ímpar, convencido de que o réu é, no processo, um sujeito indesejável, que põe obstáculos à celeridade da justiça, sua efetividade, sua instrumentalidade, sua eficácia decisiva etc. Toda liminar é antecipação de tutela, mas não é essa antecipação liminar a disciplinada no art. 273, só admissível presentes os pressupostos indicados na lei e havendo, nos autos, prova inequívoca da alegação do autor em que fundamenta a tutela cuja antecipação postula. As liminares comuns são de outra natureza, pedem expressa previsão legal e prescindem tanto do risco de dano como da ilicitude do comportamento do réu. Assentam em posições de política legislativa, que se colocam na esfera da discricionariedade do legislador, seu espaço político valorativo, tal como ocorre nas possessórias, na ação popular, no mandado de segurança etc.

Também é um imperativo não se identificar a antecipação do art. 273 com medida cautelar. Como adiante melhor demonstraremos, ao cuidar do pressuposto da prova inequívoca da alegação, uma e outra coisa se distinguem perfeitamente.

A antecipação da tutela, ora prevista no art. 273 do Código de Processo Civil, é, em verdade, medida pela qual se empresta, provisoriamente, eficácia executiva à decisão de mérito normalmente desprovida desse efeito.....".

De tais ensinamentos colhe-se, de logo, que a antecipação de tutela não se confunde com ação cautelar, ou com liminar deferida em alguns procedimentos especiais que expressamente prevêem sua concessão. O que caracteriza a antecipação de tutela é a possibilidade de se emprestar efeito imediato de execução a uma decisão que, em tese, só seria exeqüível após o seu trânsito em julgado. Contudo, para que se conceda a antecipação de tutela, é necessário o preenchimento dos requisitos expressamente estabelecidos no art. 273, do CPC, como já anteriormente comentado. O primeiro deles é a prova inequívoca da alegação. O que seria então prova inequívoca? Uma vez mais me valho dos ensinamentos do brilhante professor, que, na obra já referida, assim dispõe:

"...Temos, portanto, em primeiro lugar, uma alegação. Que não é alegação da existência de risco de dano ou de abuso de direito. Isso me parece induvidoso, porquanto o art. 273 reclama a prova inequívoca da alegação, o convencimento da verossimilhança dessa alegação (indicado de modo claro e preciso) e (mais) os pressupostos referidos. Fosse prova inequívoca e convencimento da verossimilhança no tocante ao que os incisos I e II mencionam, nenhum sentido teria a copulativa e posta na lei. Dir-se-ia: prova inequívoca e convencimento da verossimilhança da existência do risco de dano ou do abuso de direito de defesa. Concluo, portanto, que a prova inequívoca é a do fato título da demanda (causa de pedir) que alicerça a tutela (pedido) que se quer antecipar. E essa prova inequívoca não precisa conduzir à certeza, no que diz respeito ao convencimento do magistrado, suficiente sendo a verossimilhança. O que se vai antecipar é a tutela, conseqüentemente, a prova inequívoca que se pede diz respeito ao direito à tutela. Os demais pressupostos apenas, somados a ela, autorizam a sua antecipação.

O convencimento do magistrado, para decidir sobre matéria de fato, pode formar-se em três níveis: o da certeza, o da probabilidade (verossimilhança) e o da dúvida. A certeza é rara, geralmente deriva de uma presunção absoluta, de uma evidência, da impossibilidade do contrário, da confissão etc. A dúvida diz-se existir quando o magistrado não encontra fundamentação aceitável para qualquer das versões expostas, considerando a prova colhida no processo. Sua perplexidade é um obstáculo à formação de seu convencimento. Cumpre-lhe, para decidir, pois não lhe é dado omitir-se, valer-se das regras que disciplinam o ônus da prova. O comum é decidir o magistrado com base na verossimilhança, na probabilidade de que a versão aceita seja a verdadeira, e isso ele retira da prova dos autos, alicerçando-a em sua fundamentação, que torna transparente o quanto pensou e ponderou para concluir como concluiu. ......

Falando a lei em prova inequívoca da alegação, ficou em mim a dúvida: é possível prova inequívoca da alegação que autoriza a antecipação, quando seja ela insuficiente para autorizar a decisão de mérito? A prova para antecipação é uma prova menos robusta ou menos inequívoca que a exigida para decisão de mérito? Minha resposta é negativa. A antecipação da tutela, ora disciplinada, reclama, para que seja deferida, já seja possível decisão de mérito no processo em que ela é postulada, a ser concomitantemente proferida, ou já exista decisão de mérito, à qual se deseja acrescentar o benefício da antecipação, para que se torne, de logo, provisoriamente exeqüível. Não se cuida de um passe de mágica em favor da tão endeusada celeridade, efetividade, deformalização e outros vapts-vupts processuais. O que se fez, em boa hora, foi permitir, nos casos excepcionais indicados, que a decisão de mérito seja de logo exeqüível, pouco importando, no caso, o efeito suspensivo do recurso, que será afastado em face da antecipação, autorizada em razão da presença dos pressupostos que o art. 273 do Código de Processo Civil fixou em seus incisos I e II. Dir-se-á que a nossa assertiva encontra obstáculo no disposto pelo § 5° do art.273, no qual se prescreve que, concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. Essa conclusão, com a devida vênia de quem se torne seu defensor, não encontra respaldo nem mesmo na letra da lei. Final julgamento' é expressão que significa até ao momento em que, esgotados todos os recursos ou não utilizados os previstos, a decisão de mérito transita em coisa julgada. E isso não ocorre, necessariamente, no primeiro grau, antes o comum é a utilização de todos os recursos de que o vencido dispõe. Assim, o que diz a lei é que, antecipada a tutela, o processo prossegue apenas com a novidade da eficácia executiva que se dá, em caráter provisório, ao julgado. Insisto nisso -se a antecipação é impossível sem prova inequívoca da alegação, ela só pode ser deferida havendo essa prova inequívoca e essa prova fundamenta, também, a prolação da decisão definitiva, com exame do mérito da causa. Talvez se queira argumentar que, ainda não concluída a instrução, pode já existir essa prova inequívoca e o juiz, com base nela, provocado, antecipa a tutela, concluindo a instrução do feito com a tomada das provas já requeridas e deferidas. Nego acerto a tal assertiva. A prova, ainda quando já requerida e mesmo que já deferida sua produção, pode e deve ser dispensada, se sua produção será meramente protelatória, visto como o que se quer provar tornou-se impertinente ou irrelevante. Destarte, o que entendo é que, havendo prova inequívoca, autorizadora da antecipação, há possibilidade de exame do mérito. As provas por acaso ainda passíveis de produção, se vierem a realizar-se, revestir-se-ão, necessariamente, em face daquela inequivocidade, do caráter de irrelevantes ou impertinentes. Se ainda há provas a produzir e são elas relevantes e pertinentes, inexiste a prova inequívoca autorizadora da antecipação. .....

Em suma, para ficar bem claro meu pensamento: não se criou um momento novo para apreciação do mérito da causa, que não aquele em que ele pode e deve ser apreciado. A antecipação pede a mesma prova inequívoca que pede a decisão definitiva. Onde esta não é ainda possível, não será possível a antecipação. A antecipação é apenas o poder deferido ao magistrado de emprestar eficácia executiva provisória imediata a sua decisão, e será impossível a existência, no processo, de duas "provas inequívocas", uma que autoriza a antecipação, mas não permite decisão de mérito, e outra que autoriza a decisão definitiva. Puro engano. Uma coisa e outra estão casadas indissoluvelmente. A não ser que a vocação autoritária, que é nossa doença crônica, leve magistrados a utilizar a antecipação como mais uma forma de holocausto jurídico. A única diferença para mim, como tenho acentuado, é que a prova inequívoca, sem que exista o abuso de direito ou o intuito protelatório ou o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, obriga ao exame do mérito, sem que a decisão do magistrado se revista de eficácia executiva, salvo nos casos em que o recurso interponível seja desprovido de efeito suspensivo, ao passo que, presentes aqueles pressupostos, o juiz, além do dever de decidir o mérito da demanda, está autorizado a, provocado pelo autor, emprestar a sua decisão eficácia executiva, mesmo que o recurso dela interponível, normalmente, careça de eficácia suspensiva. Tenho mesmo, para mim que, no final de tudo, já se pode distinguir agora, com segurança, a plausibilidade do direito que constitui o fumus boni jurís, reclamada para efeito de cautelar, da prova inequívoca da verossimilhança, reclamada para a antecipação. Ali, considerada a relevância do risco de ineficácia da futura tutela "provável" permite-se, não a antecipação, mas a adoção de medida adequada que assegure a futura efetividade do julgado, quando transitado em julgado. Aqui, na antecipação, não se resguarda a efetividade da futura tutela, antecipa-se a executividade da tutela já deferida ou que será concomitantemente deferida. Mas a antecipação é possível também e apenas porque o réu abusou do seu direito de defesa ou é manifesto seu propósito protelatório, o que jamais autoriza medida cautelar. E numa ou noutra hipótese, exige-se "prova inequívoca' da alegação, quando o que se pede, na cautelar, é prova convincente da plausibilidade (probabilidade de vir a tornar-se prova inequívoca) do direito e prova convincente do risco de dano. Espero que as duas coisas fiquem bem diferenciadas e que a doença cautelar não contamine a saúde dessa maravilhosa inovação que se introduziu no Código de Processo Civil.

O que se deve entender por prova inequívca? A prova, em si mesma, não tem qualificativos com conteúdo valorativo. Ela é prova documental, testemunhal, pericial etc. A força de convencimento nela existente é algo que menos nela se situa que no "pensar" do magistrado a seu respeito, ao analisá-la. Assim, entendo que prova inequívoca é aquela que possibilita uma fundamentação convincente do magistrado. Ela é convincente, inequívoca, isto é, prova que não permite equívoco, engano, quando a fundamentação que nela assenta é dessa natureza....".

Utilizando-me uma vez mais de tais lições, indago: Há no presente feito prova inequívoca das alegações do Impetrante apresentadas na ação anulatória em que buscou a antecipação de tutela?

Na referida ação a alegação do Autor é de inexistência de relação de emprego entre ele e os "cordeiros", atividade que, segundo afirma, foi terceirizada e que equivocadamente gerou sua autuação por descumprimento de normas consolidadas. Data venia a prova documental colacionada aos autos não constitui prova inequívoca da inexistência de relação de emprego. A terceirização constitui matéria polêmica e o reconhecimento de sua legalidade depende de inúmeras provas, inclusive testemunhais, uma vez que no processo trabalho prevalece o princípio do contrato realidade e a Súmula nº 331 do TST prevê a formação de vínculo direto com o tomador de serviço (Súmula nº 331, I, do TST). Assim, data venia, não está demonstrado o primeiro requisito previsto no art. 273, do CPC. Pelas razões já explicitadas, também não verifico a ocorrência de verossimilhança. O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação só se justifica se existente a prova inequívoca do fato ou a verossimilhança. Por fim, registro que não há nos autos prova de abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do litisconsorte.

No mesmo sentido é o entendimento do Ministério Público do Trabalho, que à fl. 352 do seu parecer assim se manifestou:

"Apesar de ser relevante o fundamento da demanda, que constitui verossimilhança da alegação, não há prova inequívoca dos fatos alegados, ainda mais quando se sabe que a questão central discutida diz respeito à ausência de relação de emprego e terceirização, matérias que dependem de farta dilação probatória para atestar a inexistência e a legalidade, respectivamente.

Note-se que a doutrina e a jurisprudência se posicionam no sentido de que, havendo necessidade de produção de prova, como no caso sob exame, descabe a outorga da tutela antecipada.

Além disso, a simples demora na solução da demanda não pode, por si só, constituir circunstância da existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação."



Destarte, ratifico, por fim, o entendimento jurisprudencial de que a ação anulatória só produzirá efeito de suspensão da execução com a efetivação do depósito em garantia, o que não se evidencia nos autos.

Assim, não sendo possível suspender a exigibilidade do crédito, de igual sorte não se pode suspender os efeitos dos autos de infração. 


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